Het onderwerp dat hier wordt besproken is hoe internationale arbitrage de bescherming van het cultureel erfgoed van inheemse volkeren kan verbeteren. Op het eerste gezicht lijkt het thema misschien controversieel, aangezien internationale arbitrage immers vaker verband houdt met handels- of investeringsgeschillen, en men zou kunnen afleiden dat een internationale arbiter bij het nemen van zijn beslissing geen rekening zou houden met culturele kwesties.
Geschreven door: João Victor Porto Jarske.
Het is bijvoorbeeld waar dat er meer dan tweeduizend bilaterale investeringsovereenkomsten zijn, en dat er slechts enkele een culturele vrijstellingsclausule bevatten. Ongetwijfeld zijn ook internationale arbiters gebonden aan het contract, de overeenkomst of het verdrag waardoor zij bevoegd zijn voor een specifieke zaak. Wat dit onderzoek echter aan het licht brengt, is dat internationale arbiters, ondanks deze beperkte jurisdictie, zeer vaak rekening houden met culturele belangen in hun besluitvormingsproces, zelfs wanneer het cultureel erfgoed eigendom is van een inheemse gemeenschap.
Een relevant precedent: Glamis Gold v. Verenigde Staten
Het leidende geval in dit verband is de Glamis Gold v. Verenigde Staten, een investeringsarbitrage die plaatsvond tussen de jaren 2003 en 2009. Het toepasselijke verdrag was de Noord-Amerikaanse vrijhandelsovereenkomst (NAFTA). Om een lang verhaal kort te maken, deze zaak betrof een deel van de Californische woestijn dat als heilig werd beschouwd door het Yuma-volk, een Indiaans volk in de Verenigde Staten dat in het Fort Yuma Indianenreservaat woont. Ze voerden een ritueel uit waarbij ze een wandeling maakten over een specifiek pad in dit gebied, dat de Trail of Dreams werd genoemd.
Aan de andere kant wilde een in Canada gevestigd mijnbouwbedrijf, Glamis Gold genaamd, een winningslocatie in dit gebied ontwikkelen. Halverwege de jaren negentig werd deze constructie verboden door de regering van de Verenigde Staten, die erkende dat het een enorme impact op het milieu zou hebben en de traditie van het Yuma-volk zou schaden.
Desalniettemin stond de constructie op het punt volledig te worden toegestaan vanwege veranderingen in de Amerikaanse regering in de vroege jaren 2000. Nadat de voorbereidingsprocessen van het bouwproject van Glamis Gold waren begonnen, deed de Californische regering echter een stap terug en begon ze verschillende voorwaarden op te leggen die volgens Glamis Gold de bouw van de mijnsite zoals aanvankelijk gepland belemmerden. Sommige van die voorwaarden betroffen bijvoorbeeld het opvullen van het gebied en het volledig schoonmaken van het terrein.
Vanwege de beperkingen startte Glamis Gold een investeringsarbitrage tegen de Amerikaanse regering, waarbij ze onder meer indirecte onteigening claimde.
Ook al is de zaak een investeringsarbitrage, dus tussen enerzijds een privébedrijf en anderzijds een staat, opmerkelijk is dat het scheidsgerecht het Yuma-volk het recht heeft verleend om in deze procedure te worden gehoord, als amicus curiae. Uiteindelijk, aan het einde van 6 lange jaren, verloor Glamis Gold de zaak.
Op weg naar een effectieve bescherming van inheemse gemeenschappen: zou arbitrage de beste oplossing zijn?
Zeggen dat de beslissing van het scheidsgerecht volledig was gebaseerd op de noodzaak om de inheemse gemeenschap te beschermen, zou misleidend zijn. Het scheidsgerecht heeft in zijn beslissing verschillende elementen meegewogen, waaronder het bestuursrecht bij het verdrag dat op de zaak van toepassing is.
Het scheidsgerecht wijdde echter ook een heel hoofdstuk van zijn vonnis aan de rechten van de Yuma People's ten aanzien van hun cultureel erfgoed, dat naar behoren wordt beschermd door de Amerikaanse regering.
Over het algemeen kunnen we stellen dat internationale arbitrage niet het perfecte mechanisme is om het culturele erfgoed van de inheemse bevolking te beschermen, gezien het feit dat internationale arbitrage een mechanisme voor geschillenbeslechting is dat pas ontstaat nadat er al een conflict is ontstaan. Het zou zeker beter zijn om een ex ante regelgeving om soortgelijke problemen aan te pakken. Dit zou echter enorm veel heronderhandelingswerk vergen over verdragen, contracten en conventies die tot nu toe weinig aandacht hebben voor het mondiale culturele erfgoed.
Het feit dat internationale arbiters desalniettemin rekening kunnen houden met culturele kwesties, is dus, zoals de zaak benadrukt, een relevante stap in de richting van de bescherming van cultureel erfgoed en, misschien, naar een daadwerkelijke omarming van de bescherming van cultureel erfgoed als onderdeel van dwingend internationaal recht , waarvan staten niet kunnen afwijken.
Over de auteur
João Victor Porto Jarske is advocaat uit Brazilië en lid van ESACH. Hij studeerde een Bachelor of Law aan de Federale Universiteit van Paraíba. Hij is advocaat bij Clasen, Caribé & Casado Filho Advogados, een advocatenkantoor in Brazilië, en houdt zich voornamelijk bezig met internationale en nationale arbitrage, maar ook met handelsrecht en procesvoering. Hij is gepassioneerd geïnteresseerd in internationale arbitrage, internationale handel en zaken rond cultureel erfgoed, met name als het gaat om investeringsgeschillen.
- E-mail: joao.jarske@gmail.com
bronnen
- Vadi, Valentina. "Cultureel erfgoed en internationaal investeringsrecht: een stormachtige relatie." International Journal of Cultural Property2008.
- "Glamis Gold, Ltd tegen de Verenigde Staten van Amerika." Italiaans, www.italaw.com/cases/487.
- GALIS, Allan. "UNESCO-documenten en -procedure: de noodzaak om rekening te houden met politieke conflicten bij het aanwijzen van werelderfgoedlocaties." 38 GA J Intl & Comp L 2052009.
- Gegas, Evangelis. "Internationale arbitrage en de oplossing van geschillen over culturele eigendommen: navigeren door de stormachtige wateren rondom culturele eigendommen." Ohio State Journal over geschillenbeslechtingVol. 13, nee. 1, 1997.
- Internationaal centrum voor beslechting van investeringsgeschillen. "Database van bilaterale investeringsverdragen." ICSID, icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx.