El tema aquí discutido es cómo el arbitraje internacional puede mejorar la protección del patrimonio cultural de los pueblos indígenas. A primera vista, el tema puede parecer controvertido ya que, después de todo, el arbitraje internacional se relaciona con mayor frecuencia con disputas comerciales o de inversión, y se podría inferir que un árbitro internacional no tomaría en cuenta las cuestiones culturales cuando dicte su decisión.
Escrito por: João Víctor Porto Jarske.
Es cierto, por ejemplo, que existen más de dos mil Acuerdos Bilaterales de Inversión, y solo algunos de ellos contienen una cláusula de exención cultural. Indiscutiblemente, los árbitros internacionales también están sujetos al contrato, convenio o tratado que les otorgó jurisdicción sobre un caso específico. Sin embargo, lo que revela esta investigación es que, a pesar de esta jurisdicción limitada, los árbitros internacionales muy a menudo tienen en cuenta las preocupaciones culturales en su proceso de toma de decisiones, incluso cuando el patrimonio cultural pertenece a una comunidad indígena.
Un precedente relevante: Glamis Gold contra Estados Unidos
El caso principal a este respecto es el Glamis Gold contra Estados Unidos, un arbitraje de inversión que ocurrió entre los años 2003 y 2009. El tratado aplicable fue el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). En pocas palabras, este caso involucró un área del desierto de California que fue considerada sagrada por el pueblo de Yuma, un pueblo nativo americano de los Estados Unidos que vive en la reserva india de Fort Yuma. Realizaron un ritual en el que realizaron una caminata por un sendero específico en esta zona, que se denominó Sendero de los Sueños.
Por otro lado, una empresa minera canadiense llamada Glamis Gold quería desarrollar un sitio de extracción en esta área. A mediados de la década de 1990, el gobierno de los Estados Unidos prohibió esta construcción, que reconoció que causaría un tremendo impacto ambiental y dañaría la tradición del pueblo de Yuma.
Sin embargo, debido a los cambios en la administración de los EE. UU. A principios de la década de 2000, la construcción estuvo a punto de ser completamente permitida. Sin embargo, luego de que comenzaran los procesos de preparación del proyecto de construcción de Glamis Gold, la administración californiana dio un paso atrás y comenzó a imponer varias condiciones que, según Glamis Gold, impidieron la construcción del sitio minero como estaba inicialmente planeado. Por ejemplo, algunas de esas condiciones involucraron el relleno del área y la limpieza completa del sitio.
Debido a las restricciones, Glamis Gold inició un arbitraje de inversión contra el gobierno de Estados Unidos, alegando, entre otras cuestiones, expropiación indirecta.
Si bien el caso es un arbitraje de inversión, por lo que se lleva a cabo entre una empresa privada por un lado y un Estado por el otro, un hecho destacable es que el tribunal arbitral otorgó al Pueblo Yuma el derecho a ser escuchado en este proceso. como amicus curiae. Finalmente, al final de 6 largos años, Glamis Gold perdió el caso.
Avanzando hacia una protección efectiva de las comunidades indígenas: ¿sería el arbitraje la mejor solución?
Decir que la decisión del tribunal arbitral se basó enteramente en la necesidad de proteger a la comunidad indígena sería engañoso. El tribunal arbitral consideró varios elementos de su decisión, incluido el derecho administrativo del tratado aplicable al caso.
Sin embargo, el tribunal arbitral también dedicó un capítulo completo de su laudo a abordar los derechos del pueblo de Yuma hacia su patrimonio cultural, debidamente protegido por la administración estadounidense.
En general, es justo decir que el arbitraje internacional no es el mecanismo perfecto para proteger el patrimonio cultural de los pueblos indígenas, considerando que el arbitraje internacional es un mecanismo de resolución de disputas que solo surge después de que ya se ha iniciado un conflicto. Seguramente sería mejor tener un ex ante regulación para abordar problemas similares. Esto, sin embargo, exigiría un enorme trabajo de renegociación de tratados, contratos y convenciones que, hasta ahora, están poco preocupados por el patrimonio cultural mundial.
Por lo tanto, como se destaca en el caso, el hecho de que los árbitros internacionales puedan, no obstante, tener en cuenta las cuestiones culturales es un paso relevante hacia la protección del patrimonio cultural y, quizás, hacia una adopción real de la protección del patrimonio cultural como un elemento del derecho internacional imperativo. , de la cual los estados no pueden desviarse.
Acerca del autor.
João Victor Porto Jarske es abogado graduado de Brasil y miembro de ESACH. Estudió la Licenciatura en Derecho en la Universidad Federal de Paraíba. Es abogado en Clasen, Caribé & Casado Filho Advogados, una firma de abogados en Brasil, y trabaja principalmente con arbitrajes internacionales y nacionales, pero también con derecho comercial y litigios. Está apasionado por el arbitraje internacional, el comercio internacional y los asuntos relacionados con el patrimonio cultural, especialmente cuando se trata de disputas de inversión.
- Email: joao.jarske@gmail.com
Fuentes
- Vadi, Valentina. "Patrimonio cultural y derecho de inversión internacional: una relación tormentosa". Revista Internacional de Bienes Culturales, 2008.
- "Glamis Gold, Ltd contra los Estados Unidos de América". italaw, www.italaw.com/cases/487.
- GALIS, Allan. "Documentos y procedimientos de la UNESCO: la necesidad de tener en cuenta los conflictos políticos al designar sitios del Patrimonio Mundial". 38 GA J Intl y Comp L 205, 2009.
- Gegas, Evangelos. “Arbitraje internacional y resolución de disputas sobre bienes culturales: navegación por las aguas tormentosas que rodean los bienes culturales”. Revista estatal de Ohio sobre resolución de disputas, vol. 13, no. 1, 1997.
- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. "Base de datos de tratados bilaterales de inversión". CIADI, icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx.